无效建设工程施工合同的认定

发表时间：2022-3-10 16:21:55   浏览：次

无效建设工程施工合同的认定

（章淮胜律师 安徽百舜律师事务所）

 

摘要：纵观中国经济的发展，房地产行业一直有着一席之位，随之而来的也是建筑业的蓬勃发展，但是在行业不断发展的同时也出现了一些问题和纠纷。建设工程施工的程序和涉及的方面本身就纷繁复杂，加之建设工程施工合同在签订的过程也存在一些纰漏和疏忽，导致近些年，建设工程施工合同引发的纠纷案例不断增多，这给行业规范，社会发展和司法裁判都带来新的挑战。与此同时，笔者通过查阅我国的相关法律法规和规章制度，发现相关的司法解释数量已经超过相关法律，从侧面也反映了相关立法出现滞后，他们对于无效合同的认定的规定过于粗简，加之建筑领域里行政强制性规范较多，程序复杂，致对建设工程合同效力认定成为司法实务中的出现了一些分歧，造成了一些司法认定的困境，对于后续建设工期、工程质量、工程价款等有关施工合同主要内容的处理都带来了一定的困扰。

笔者将通过建设工程施工合同的概念，特征及其构成要件对无效的情形进行分析和认定，探究其背后的深层的原因，反思并提出建议，希望为司法实践提供微薄参考。

 

关键字：建设工程  施工合同  无效

一、 建设工程施工合同的概述

（一）概念

合同是指平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

建设工程是指“土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。

关于建设工程施工合同的概念，我国《合同法》和《建筑法》均有相关规定，但没有对其作出一个明确的界定，国内学者亦未达成一致意见。笔者认为，建设工程施工合同是指承包人根据发包人的委托，完成建设工程项目的施工，发包人接受工作成果并支付报酬的合同。

（二）特征

建设工程施工合同作为合同的一种，除了具有合同的一般特征外，还具有如下特殊特征：

1、标的特殊性

建筑产品作为建设工程施工合同的标的，其特征表现为形体庞大，具有不可移动性，建设时间长，建设技术要求高。

2、主体多样性和专业性

建设工程施工合同的主体在《建筑法》上称之为“建设单位”和“建筑施工企业”；在《合同法》上称之为“发包人”和“承包人”；在《建筑业企业资质管理规定》中将施工企业资质分为施工总承包、专业承包、劳务分包，其中施工总承包资质设有１２个类别，分为４个等级；专业承包资质设有３６个类别，分为３个等级；劳务分包资质一般不分类别和等级。根据承包人资质不同，建设工程施工合同分为施工总承包合同、专业工程分包合同、劳务分包合同。根据具体合同的类型不同，他们都需要相应的资质和专业知识。

3、内容繁复性

由于建设工程施工合同涉及的内容多，涉及多个法律关系，同时还需要对工程分包、材料设备的供应、运输、工程变更、验收、安全施工、专利技术使用、发现地下障碍物和文物、不可抗力等内容进行具体明确的约定，可见，建设工程施工合同所要包含的内容较多，要具体到整个施工过程的方方面面，合同的内容就变得繁杂起这是不可避免的。

4、履行长期性

工程的建设时间本来就长，加上建设之前需要充分的时间准备，工程建设完毕后还需要竣工验收，后期还有保修工作，因此合同的履行时间一般要三五年，相对于一般的合同，建设工程施工合同的合同履行期限较长。

5、监管严格性

因为建设工程施工合同的履行以及工程的质量会和居住者以及整个国家经济的发展息息相关，所以对合同进行严格管理是非常必要的。从发包人必须办理立项批准、建设工程规划许可证，发包人取得施工许可证，竣工验收备案手续等等程序中，国家对工程的质量和安全的监管和把控的严格都可见一斑。

（三）构成要件

1、主体资格要件

（1）发包人的主体资格

一种观点认为发包人只能是法人或者非法人组织，不包括自然人。理由在于：《建筑法》将发包人称之为建设单位，将小型建筑工程的建筑活动排除在《建筑法》调整的范围之外，认为此类建筑为标的的合同属于承揽合同，而非施工合同。

笔者认为，《建筑法》属于行政法范畴，其调整对象仅限于建筑工程，但作为民法范畴的《建设工程施工合同》调整的是建设工程，其范围比《建筑法》更为广泛，因而不能将《建筑法》上的建设单位等同于《建设工程施工合同》的发包人。对于合同标的物为小型建筑工程的，如农村建房合同，应该归入施工合同范畴，自然人可以作为此种合同的发包人。另外，现行法律法规并未明确禁止自然人投资建设工程项目，随着市场经济的发展，建设工程的投资主体呈现多元化趋势，为了促进建筑市场发展，自然人理应成为施工合同的发包人。因此，建设工程施工合同的发包人不仅包括法人、非法人组织，还应当包括自然人。

（2）承包人的主体资格

由于建设工程具有投资大，工期长，施工技术复杂等特点，其工程质量好坏关系人民群众生命和财产安全，因而国家通过法律法规对承包人的主体资格予以严格要求。承包人应当符合以下条件：

第一，承包人应当是依法成立的法人。建设工程的施工时间长短和造价高低涉及到发包人的合法权益，工程质量好坏更是关乎到社会公共利益，因而承包人的建造能力至关重要。自然人因自身能力有限，不具备相应的建造能力，所以不得单独作为建设工程的承包人。根据《建筑法》的有关规定，承包人应当是依法取得资质证书的企业法人。

第二，承包人需要具备相应的资质。《建筑业企业资质等级标准》将施工企业资质分为三个序列，不同序列的企业资质还划分为不同的等级和类别，建筑施工企业需要在其资质及等级许可的范围内承揽建设工程。由此可见国家对施工企业实行严格的资质管理，法律对施工企业资质管理的规定属于效力性强制性规定，如没有资质或者欠缺资质等级的承包人因不具备签订合同的主体资格会导致施工合同无效。

总之，作为建设工程施工合同的承包人应当是依法设立，并且取得相应资质及等级的法人。自然人可以成为施工合同的发包人，但不能作为承包人签订施工合同。

２．意思表示要件

传统民法理论和我国《民法典》、《合同法》等都将意思表示真实作为认定合同有效的要件。从民法理论上讲，意思表示真实，包含意思自由和意思表示一致两方面含义。意思自由，指当事人的意思形成没有受到他人的不当干预和妨碍，是在自由的状态下形成的。意思表示一致，指当事人表达出来的意思与内心的意思是一致的。导致当事人意思表示不真实的行为，大体上有虚假表示、误解、欺诈、胁迫、乘人之危等。在建筑施工领域，很少出现胁迫、趁人之危及重大误解等情况，最常出现的情况是显失公平与欺诈，下面就显失公平与欺诈这两种情形进行论述分析。

（１）显失公平

在建筑施工领域，显失公平的现象尤为突出。在激烈的市场竞争环境下，发包人为追求利润最大化，利用其卖方市场的竞争优势，运用各种方法极度压低承包人的工程造价、缩短工期，甚至要求承包人垫资施工。有些建筑施工企业为在激烈的市场竞争中生存，不被淘汰，被迫接受发包人的苛刻条件，甚至以低于成本的价格承包工程。在这种背景下签订的建设工程施工合同是极其不平等、不公平的，也不是承包人的真实意思表示。但实践中不能认为工程款偏低就是显示公平，只有工程价款极度地低于成本，低到承包人无法履行合同，才能将其认定为显失公平的建设工程施工合同。这种情形属于工程款方面的显失公平。显示公平的情形，还存在其他方面如质量责任的划分、违约责任的承担、其他的权利义务内容等。该如何认定显示公平的合同效力，我国《民法典》第151条规定，显示公平的合同属于可撤销的合同。

（２）欺诈

目前，我国建筑市场较为混乱，欺诈的现象也尤为突出。比较常见的欺诈现象有：施工方伪造资质等级证书、虚报业绩材料，以便可以承包高于自身实际资质的工程项目。建设单位虚构工程项目的立项、土地使用权等虚假信息，使施工企业得出错误的判断，与之签订合同，并缴纳较多的工程保证金等。受欺诈订立的合同效力如何，我国《民法典》第148、149条规定，受欺诈订立的合同属于可撤销的合同。

３．内容要件

所谓合同的内容要件，是指合法性，即合同内容不得与现有的法律以及行政法规的规定相冲突，不得损害社会公共利益。首先，此处的“法律、行政法规”是指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，而不是地方性法规、行政规章。其次，此处的“规定”，指的是“强制性规定”，即效力性强制性规定。社会公共利益指的是整个社会的利益，主要指的是社会安定和经济发展的秩序化以及良好的道德风尚等。这是合同底线，也是法律红线，如果越过，则要为自己的言行承担后果，接受法律的惩罚。

４．程序要件

工程质量至关重要，而程序的合规合法正是对质量把控的一道道关卡，不符合程序要件而签订的施工合同被认定为无效合同。程序要件也体现在法律规定的方方面面，如：（１）务必需经过招标投标的工程项目，其合同的有效要件是必须要进行招标投标，进行招投标就是建设工程施工合同的形式要件。《招标投标法》规定的必须进行招标投标的项目，如果不开展招投标这一程序，那么，签订的建设工程施工合同是无效的。（２）国家重大建设工程施工合同要根据相关文件、报告进行签订。《合同法》中明确指出，国家重大建设工程合同需要结合国家政府部门通过的投资计划和可行性研究报告进行签订，这属于国家重大建设工程合同生效的形式要件，如果没有这个，则签订的合同是无效的，等等。

二、建设工程施工合同无效的认定

（一）法律依据

我国关于无效合同的规定，主要体现在《合同法》、《民法典》以及2004年出台实施的司法解释《建设工程施工合同解释》。归纳起来，我国关于无效合同的规定主要包括如下几个方面内容：关于无效民事行为，《民法典》第144条、146条、153条、154条、157条进行了详细规定，主要包括下面这几种行为：（１）当事人不具备行为能力实施的行为；（２）一方当事人看到对方陷入某种困境，通过欺骗或者强迫的方式，促使对方当事人做出与自己内心相违背的行为；（３）与社会公共利益以及现行法律规定背道而驰的行为；（５）以合法形式掩盖不合法目的的行为；（４）两方暗地串通，给第三方利益带来侵害的行为。《合同法》中第５２条对合同无效的情况进行了列举，一共包括五个方面：（１）通过欺骗或者强迫的方式签订的，给国家利益带去侵害的合同；（２）两方暗地交易，给集体、第三方或者国家利益带来侵害的合同；（３）以合法形式掩盖非法目的的合同；（４）合同的签订会导致公共利益损失的合同；（５）与现有法律法规中的强制性规定相冲突的合同。无效合同，除了《合同法》和《民法典》对其作出相关规定外，最高人民法院还专门针对建设工程施工合同的特殊性出台了《建设工程施工合同解释》，对无效建设工程施工合同的效力、工程款支付等相关问题作出了具体规定。《建设工程施工合同解释》第１条和第４条对《合同法》第５２条关于无效建设工程施工合同的内容进行补充规定，概括地说，无效建设工程施工合同的情形主要指的是：（１）承包人不具备建筑施工企业资质，亦或是其超越资质等级；（２）负责施工人员本不具备任何资质，而是和有资质的建筑施工企业进行暗地合作，借用其资质；（３）承包人非法转包；（４）应该招标但实际未招标亦或是招标无效；（５）承包人通过非法途径分包。

（二）主要情形

《建设工程施工合同解释》的第１条和第４条明确规定了当前建设工程领域和司法实践中存在的最普遍、最常见的５种建设施工合同无效的情形，笔者在本文中将从签订合同的主体，内容和程序对法定无效建设工程施工合同和一些特殊的无效的建设工程施工合同的情况进行分类，并探讨其无效的界限。

1、 主体资质欠缺

（1）承包人欠缺资质

为了更好地实现对建筑工作的监督监管，保证社会公共利益不被侵犯，保证工程质量达标，结合《建筑法》、《行政许可法》等法律，建设部制定了《建筑业企业资质管理规定》，把建筑业企业资质分成三种，分别是专业承包、劳务分包以及施工总承包，其中专业承包和施工总承包结合承包内容与性质，又被分成若干等级。承包人承包工程应当具备相应的资质。髙一级资质等级的承包人可以签订其本级及以下等级的建设工程合同，严禁签订资质要求高于自身资质的建筑工程合同。现实中，承包人欠缺资质，包含两种情况，一种是承包人根本不具备施工资质，另一种是承包人的施工资质等级达不到所承建工程项目所要求的级别。

（2）实际施工人借用资质

在建筑市场中，很多单位和法人并不具备承包资质，或者借用承包资质进行建筑施工项目的承包，严重地扰乱了建筑市场，阻碍了建筑市场的健康发展，对此《建筑法》中的第２６条第２款做出了禁止性规定，也就是建筑企业不得借助于其他建筑企业的名义或者资质进行建筑项目的承包，同时建筑施工企业也不得将自己的资质或者企业名义借给其他施工企业来进行工程的承包。

笔者在整理归纳建设工程纠纷案件的过程中，发现借用资质承揽工程常见的表现形式大概有以下几种：（1）欠缺资质的建筑施工企业在具备资质的施工企业名下挂靠，以具备资质企业的名义进行建筑工程项目的承包和签订合同，而实际施工人是资质欠缺的建筑业企业；（2）无建筑施工资质的建筑施工企业变相成为具有建筑施工资质的建筑施工企业的内部承包单位，以内部承包的方式与发包人签订建设工程施工合同；（3）无建筑施工资质的建筑施工企业与具有建筑施工资质的建筑施工企业联营，和发包人进行工程施工合同的协商与签订。

（3）没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同

劳务分包是指承包人将工程施工中的劳务作业项目发包给其他施工企业在劳务分包中，总承包人与劳务分包人之间不是劳务关系，也非劳动合同关系，应当属于建设工程施工合同关系，既然劳务分包企业性质上属于建筑施工企业，劳务作业的性质属于建设工程施工，这样的话，承包劳务作业的施工单位需要满足相应的资质条件。《建筑业劳务分包企业资质标准》对承接劳务分包的施工人作出须具备相应的资质等级的要求。

（4）未取得建设用地规划许可证的建设工程施工合同

《城市规划法》第３１、３９条规定，建设单位依法申请获取建设用地使用权的前提条件是建设单位要先依法取得建设用地规划许可证或相关手续，如果还没有取得建设用地规划许可证或相关手续而占用了土地，则由县级以上人民政府责令退回。因此，在没有取得建设用地规划许可证的情况下是不允许占用土地的，更不能对工程进行开工建设。笔者认为，如果建设工程施工合同签订之前并未获取建设用地规划许可证，则该合同是无效的。这是因为建设用地规划许可手续，关系到城市土地的总体利用规划及城市整体发展规划，关系到建设工程项目的选址、定点及建设用地的使用范围，《城市规划法》关于建设用地规划许可证的规定，属于效力性强制性规范。建设工程施工合同履行之前，必须要取得土地使用权，同时要占有该土地，因为只有具备这两方面条件后，才能够保证建设工程合同的顺利履行，如期地完成项目的建设。如果没有获取建设用地规划许可证及土地使用权，便进行合同的签订，则现实中是无法对工程项目进行建设的，合同就无法履行下去，合同因和《城市规划法》中强制性规定不相符，从而属于无效合同。

2、 内容约定不当

（1）违法分包

分包，指承包人承包下建设工程后，把部分建设工程进行分包，承包人不退出原承包关系，其与分包人就分包人完成的工作成果共同向发包人承担连带责任。分包可以分为劳务分包和业分包两种。劳务分包是总承包人将建设工程项中的劳务部分分给有资质的分务分包单位，双方按照工日或工时进行结算。专业分包是总承包人将项目中涉及到如消防、电气安装等专业部分，分包给具有专业资质的分包单位进行施工，双方按照实际工程量进行结算。对工程进行的合法分包，我国《建筑法》第２９条对此予以允许，分包可以存在，但是需要满足几个条件：第一，发包人允许后才能够分包；第二，分包次数为一次，分包单位不能再次将工程分包；第三，必须分包给具有相应资质的施工单位；第四，主体工程不能分包。如果和上述这些条件不符合，则分包是违法的，据此签订的建设工程施工合同是无效的。

（2）承包人非法转包

转包，指承包人与发包人签订建设工程施工合同后，承包人没有按照合同中的规定进行工程建设，而是把所有建设工程再发包给他人施工。转包现象在当前建筑行业普遍存在，且愈演愈烈，经过层层转包后，最终的实际施工人很有可能就是没有任何施工资质的包工头，由包工头带着许多农民工进行施工。由于转包行为严重背离发包人与承包人最初订立合同的相互间的诚信和信任，且转包行为容易使不具备相应资质的施工企业进行工程建设，致使建设工程的投标规定制度和资质管理制度只停留在文件形式上，给建筑市场的稳定发展带来阻滞，降低工程质量，损害发包人的合法权益。因此，《合同法》、《建筑法》均明确禁止承包人非法转包工程，并对该种行为进行严惩，明确规定承包人将工程非法转包，另行与第三人签订的建设工程施工合同无效。

（3）低于成本价格的建设工程施工合同

在建设工程招投标领域，尽管招投标行为受到建设行政主管部门的严格监管，但是仍然会出现一些违法违规现象。最常见的是许多资质等级相对较低、竞争力相对较差的建筑施工企业，为了能够在招投标过程中中标，不惜低于建设工程成本价与发包人签订建设工程施工合同。结合《招投标法》第33条规定，笔者认为，这里所说的“低于成本价”指的是在签订合同时或投标时的合同价格低于成本价，而不是在合同履行过程中由于各种因素的出现而导致成本价增加，从而出现合同价低于成本价。虽然低于成本价并不一定当然成为无效合同，但是审判实践中，出于确保工程质量和建筑市场健康发展的需要，应当结合《合同法》、《反不正当竞争法》相关规定，对低于成本的工程合同作出无效的认定。

3、 程序违法

（1）招投标程序违法

一种是须招标而未招标：对重大项目，为确保施工单位有雄厚的能力和设备，能够积极地投入工程建设、确保工程质量达标，国家对建设工程施工合同的签订程序作出非常严格的规定，强制要求当事人签订合同前必须要进行招投标程序，且招投标程序必须符合法律规定。因招投标程序违法而签订的建设工程施工合同因违反《招标投标法》的强制性规定而无效。招投标程序违法，主要包含以下２种情况：属于必须招投标的建筑工程项目，《招标投标法》中明确指出三种，第一种是大型基础设施项目、以及与社会群众的利益息息相关的项目；第二种是其资金全部或者部分来自于国有资金投资，或是国家融资的建筑项目；第三种是资金来自于外国政府贷款或国际组织贷款以及援助资金的建筑项目。国家发展计划委员会制定《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对必须进行招投标的建筑项目加以详细说明，该规定虽是由原国家发展计划委员会制定，但得到《招标投标法》的明确授权并经国务院批准下发，属于行政法规，有强制约束力。另外，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中也规定：标的超过既定数额的建设工程项目，都必须进行招标。

一种是项目虽进行招标，但中标无效：《建设工程施工合同解释》规定，建设工程中，假如属于必须要进行招标的工程，但是中标无效，那么据此订立的合同是无效的。根据《合同法》、《招标投标法》的相关规定，具体来讲，中标无效的情形主要有以下六种：第一，招标代理机构违反《招标投标法》第５０条规定，对招投标活动相关的信息进行泄露，或者和招投标人进行暗地合作，给国家和集体以及第三方利益带来侵害导致结果中标受影响；第二，应该招标的建筑项目中，招标人将潜在的投标人姓名和数量向他人透露，或者会给招投标公平性产生影响的其它情况，或是将标底泄露，给中标结果产生干扰的；第三，投标人暗地里和招标人进行沟通，投标人贿赂招标人或者评标委员会成员而中标的；第四，投标人通过他人的名义进行投标，或者通过其它途径造假达到中标的；第五，法律规定要招标的项目，招标人不依照《招标投标法》第５５条的规定和投标人在招标方案和招标价格上进行协商，导致中标结果受干扰的；第六，招标人不接受评标委员会的推荐而自己选择中标人，或者法律规定要招标的建设项目，一切投标项目被评标委员会否决后招标人自己选择中标人的。

（2）招标工程中的黑白合同

黑白合同指在签订建设工程施工合同中，合同当事人签订了多份性质与内容不同的合同。在招标投标过程中，我们通常将用于正式备案的合同称为“白合同”，用于实际履行的合同称为“黑合同”。“黑白合同”的表现形式可以以中标为界点，分两种情况：一种是在中标之前，招标人与中标人签订了“黑合同”；另一种是在中标之后，招标人与中标人另行签订“黑合同”，“白合同”只是为了应付监管，“黑合同”是实际履行的依据。

① 强制招标工程中的黑合同

根据《建设工程施工合同司法解释）（一）》第２１条规定，招标人和中标人签订的经过备案的中标合同称为“白合同”，但背离备案的中标合同所记载的实质性内容，另行签订的施工合同为“黑合同”。《建设工程施工合同司法解释）（一）》只规定了以“白合同”作为结算工程价款的依据，那么“黑合同”效力如何？首先应确定“黑合同”是否背离“白合同”的实质性内容，《建设工程施工合同司法解释（二）》第１条第１款对此予以规定，将工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等作为认定施工合同实质性内容的因素。因为工程范围、建设工期、工程质量、工程价款作为施工合同的主要内容，是这一建设工程区别于其他同类工程的具体特征。若两份施工合同在工程范围、工程期限、工程质量、工程价款等方面发生变化，可以认为两份施工合同的实质性内容发生了变化。如果“黑合同”是背离“白合同”实质性内容签订的，依据《建设工程施工合同司法解释（二）》第１条第２款的规定，“黑合同”无效。因而“黑合同”与“白合同”实质性内容不同，“白合同”有效，“黑合同”依法无效；如果“黑合同”与“白合同”的内容并不完全相同，但没有背离“白合同”的实质性内容，该施工合同又不存在其他无效的情形，那么该施工合同可以认为是对“白合同”内容的变更或者补充，应该肯定该施工合同效力。

② 自主招标工程中的黑合同

对于非强制招标的建设工程，发包人应建设行政主管部门的要求自主进行招投标，并将中标合同到建设行政主管部门进行备案，然后在备案合同之外又签订了与备案合同实质性内容不同的施工合同，而实际履行的也是未备案的施工合同。《招标投标法》不仅要维护招标人和投标人的合法权益，还需要维护招投标市场的竞争秩序。对于自主招投标的建设工程，虽然建设工程并非强制招投标范围，但是当事人自愿履行了招投标程序，依据《建设工程施工合同司法解释（二）》第９条的规定，其签订的施工合同应受到《招标投标法》的调整。因而，对于自主履行招投标程序的建设工程，招标人和中标人将施工合同备案后，私下又签订了施工合同且没有备案，两份施工合同在实质性内容上也不同，此种情形产生的“黑白合同”问题，应认定备案的合同即“白合同”有效，实际履行且与备案合同实质性内容不同的未备案合同即“黑合同”无效。

三、无效建设工程施工合同认定的主要问题及原因

（一）建设工程施工合同立法存在缺陷

法律对建设工程领域的严格规制，法条中过多严苛的强制性规定也极大地限制了当事人在施工合同中的意思自治，产生了一系列不良反应，对建筑市场的健康发展造成阻碍。政府对市场的干预越多，则政府官员权力越大，为其权利寻租提供了便利。在建筑业市场中，公众、政府建设主管部口都是每个利益集团的一员，在政府的决策、主管部口的行动和公众的偏好之间存在着信息交换问题，每个相互影响的层次为权利寻租提供了可能，形成了一个利益的集团。建筑市场作为培育市场体系中的一项重点内容，必须及时建立起统一、开放、竞争、有序的有形建筑市场体系，才能有效保护市场主体的利益，消除市场寻租行为，体现市场效率，形成一个建筑资源优化配置的规范的市场氛围。

（二）政府部门管理模式僵化

由于建设工程项目各环节存在不同的归口管理单位，不同的行政主管机关都想通过立法扩展自己的管理权限，充分发挥自身的职能作用，导致各部门颁行的规章制度之间缺乏有机协调，即便是在同一归口管理单位，也经常出现不同地域适用不同规章制度，甚至相互矛盾、抵触的现象。由于建筑施工活动受到不同机关、不同部门的共同管理，而各机关之间、机关内部各部门之间，不同地区的部门之间对建设工程法律的理解和适用不统一、不协调的情况大量存在。在很多地区，工程建设市场极度闭塞，行业壁垒森严，地方保护主义盛行。地方政府设置诸多门槛，限制外地企业进入本地市场。严重损害了公平公正的建筑市场秩序，严重限制了施工合同主体的意思自治，严重阻碍工程质量的提高。

（三）合同主体守法意识薄弱

从建筑业企业规模分布情况来看，我国建筑企业规模比较接近，大、中、小企业规模界限不明显，大量企业经营领域过度集中，造成了当前建筑市场的供需严重失衡，加剧了过度竞争，导致了建筑市场混乱，产业效率较低。从建筑业企业现实情况来看，从事建筑行业的企业中实际取得资质的不占多数，很多没有资质的企业，或者资质较低的企业，为了获取市场份额，支付有偿使用费的名义从其他有资质的企业借用资质，更有甚者直接以自己的名义承接、发包、转包工程，导致了建筑市场大量无效建设施工合同的存在。这种寻祖行为造成了建筑市场秩序的混乱，滋生大量违法行为，产生的合同纠纷给司法审判实务造成极大困扰。

四、引发的思考及建议

从规范司法环境角度出发，除了改善司法内、外部环境外，应进一步明确司法解释的范围，建立司法解释正当化的法律解决机制，健全制约机制，防止司法解释＂立法化＂倾向；对于司法系统来说，司法工作者应加强教育培训，提髙司法水平，贯彻执行法律法规，公正髙效地办好各类案件。人民法院在认定合同无效时，应该坚持审慎态度，如果当事人的行为并不必然损害国家、社会公共利益，且当事人可在事后补正自己过错的时候，应该从尊重当事人意思自治和维护交易稳定的原则出发，认定其行为有效。

政府可以从以下几个方面入手：一是加强对建设工程施工企业资质的监督管理，改革和完善建设市场准入清出制度，加快修订和完善企业资质规定和标准，使得其在法律规定的范围内承揽建设工程，预防和减少无效合同的签订；二是加强对施工合同履行的监管，使得不符合生效条件的合同在开始履行时就暴露出来，预防违法分包和非法转包行为，减少各方面的损失；三是加大对无效合同签订中违法主体法律责任的追究，真正起到杀一儆百的作用，预防无效施工合同的泛滥。